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Muchas víctimas de acoso sexual en el puesto de trabajo cuentan la misma historia frustrante: despidieron a su acosador, pero luego obtuvo un nuevo empleo en la misma industria. En 2016, Reuters despidió a un editor sénior después de que su empleada presentara una queja por acoso sexual. No tardó mucho tiempo en encontrar un nuevo trabajo como ejecutivo en Newsweek. En 2012, la Cruz Roja le pidió a un funcionario que renunciara después de investigar las denuncias de violación de una de sus empleadas y de acoso sexual a otra. No obstante, ese funcionario recibió "referencias muy positivas" y pasó a ocupar un puesto destacado en otra organización sin ánimo de lucro, Save the Children. Después de que estas historias llegasen a las noticias tras el movimiento #MeToo, ambos acosadores ​​perdieron sus nuevos empleos.

Casos como estos plantean difíciles preguntas legales y morales. ¿Un exempleador tiene algún deber de revelar acusaciones de mala conducta sexual a un verificador de referencia? Si no, ¿cómo pueden detenerse los acosadores en serie? ¿Qué tipo de diligencia debe hacer un posible empleador para determinar la verdad de las acusaciones de acoso sexual? ¿Un solicitante de empleo acusado tiene algún tipo de derecho de "debido proceso" en esta situación?

No hay respuestas fáciles para esas preguntas. Si bien la ley no puede proporcionar una guía definitiva, una mirada al panorama legal puede ayudar a fomentar la conversación sobre cómo detener la mala conducta sexual, el acoso y la agresión, al tiempo que se garantiza la imparcialidad para el acusado.

¿Cuáles son los deberes de los antiguos empleadores?

Un exempleador no tiene el deber legal general de divulgar al público que un empleado fue despedido como resultado de una investigación por acoso sexual. Algunas leyes estatales incluso pueden prohibir a los empleadores divulgar indiscriminadamente las razones por las que un empleado fue despedido. Sin embargo, una vez que un empleador acuerda dar una referencia, podría ser responsable de ofrecer información engañosa. En un conocido caso en California (EE. UU.), las autoridades escolares ofrecieron "elogios sin reservas e incondicionales" a un exadministrador, a pesar de que sabían que se habían tomado medidas disciplinarias contra ese administrador por acosar sexualmente a los estudiantes. El tribunal concluyó que los que lo habían recomendado podrían ser responsables de difundir "verdades a medias que eran engañosas" si el administrador acosaba sexualmente a otro alumno en su nuevo trabajo.

Y sin embargo, los empleadores pueden tener razones para no divulgar información negativa. Un empleador puede decidir que la evidencia de mala conducta sexual es ambigua y que el mejor curso de acción es convencer al empleado acusado de que renuncie. A cambio de una renuncia voluntaria, el empleador podría aceptar mantener las acusaciones confidenciales; las víctimas también pueden querer confidencialidad.

Incluso si no hay un acuerdo de confidencialidad, los empleadores pueden guardar silencio para evitar demandas por difamación presentadas por los empleados acusados, a pesar del hecho de que los empleadores generalmente ganan las demandas por difamación y otros casos similares siempre que actúen de buena fe y digan la verdad. Muchos estados norteamericanos incluso tienen leyes que otorgan inmunidad a los empleadores para las referencias laborales. En un caso, un tribunal sostuvo que un empleador no era responsable de dar una mala referencia, a pesar de que el empleador había proporcionado accidentalmente información falsa. No obstante, es molesto ser demandado, incluso si se gana, entonces, los abogados pueden aconsejar a los empleadores que es mejor no dar malas referencias.

Como resultado, muchos empleadores han adoptado el enfoque de "nombre, rango y número de serie" para las referencias laborales: se rehúsan a compartir cualquier información sobre empleados anteriores que no sea la confirmación de fechas de empleo y títulos. O pueden negarse a decir nada en absoluto. Si bien esta puede ser la estrategia legal más inteligente, es moralmente cuestionable en los casos en que es probable que un empleado continúe cometiendo acoso sexual, mala conducta o agresión nuevamente.

¿Cuáles son los deberes de los posibles empleadores?

Los posibles empleadores tienen incentivos para evitar contratar personas que puedan cometer una conducta sexual inapropiada. La ley estatal puede crear responsabilidad por contratación negligente si, por ejemplo, el empleador no tuvo un cuidado razonable para descubrir que un solicitante de empleo presentaba un "riesgo indebido" de agresión sexual. Los casos exitosos de contratación negligente generalmente implican abuso sexual de niños, en lugar de acoso sexual de adultos. No obstante, los empleadores tienen incentivos legales para evitar contratar hostigadores sexuales.

Un posible empleador podría pensar que su responsabilidad por el acoso sexual será limitada debido a que cuenta con políticas vigentes, como entrenamientos y un procedimiento de reclamo. Es cierto que la ley de acoso sexual protege a los empleadores que actúan razonablemente para prevenir y corregir el acoso. Sin embargo, esta protección no se aplica si el acosador tomó algún tipo de acción oficial contra la víctima, como una degradación, o si el acosador es uno de los altos funcionarios de la compañía. Los empleados "superestrella" crean riesgos particulares de acoso porque pueden creer que tienen tanta influencia que pueden aprovecharse de otras personas impunemente.

Sin duda, es difícil para las víctimas ganar casos de acoso o responsabilizar a sus empleadores cuando son atacados sexualmente por sus compañeros de trabajo. No obstante, incluso si la ley está a su favor, los empleadores tienen razones morales y comerciales para evitar contratar a alguien con un historial de acoso sexual. Tal vez como resultado del #MeToo, el público ha demostrado una actitud de tolerancia cero para el acoso sexual. Cuando las víctimas se presentan, puede causar un escándalo perturbador y dañar la reputación de una empresa. Además de estos costes, una organización puede tener que iniciar una costosa investigación interna para descubrir qué salió mal.

A pesar de estos incentivos para aprender la verdad, puede ser imposible para un posible empleador determinar si un solicitante de empleo de hecho cometió mala conducta sexual en su último lugar de trabajo. En el caso del editor de Reuters, el nuevo empleador, Newsweek, había llevado a cabo "tres semanas de debida diligencia" pero no podía "descubrir nada más que rumores". Los posibles empleadores podrían intentar solicitar que los solicitantes de empleo firmen un formulario de exoneración de responsabilidades, renunciando a cualquier reclamo legal potencial contra el exempleador. Sin embargo, no está claro si esto proporcionaría suficientes incentivos para que un exempleador sea sincero.

¿Qué pasa con el debido proceso para el acusado?

Todo esto puede dejar a los posibles empleadores en la posición de tener que tomar decisiones basadas en rumores y especulaciones. Poner en la lista negra a un solicitante de empleo basado solo en rumores de mala conducta sexual puede ser injusto, pero no necesariamente ilegal. Si bien el término "debido proceso" a menudo aparece en las discusiones de #MeToo, la cláusula de debido proceso de la constitución estadounidense no se aplica a los empleadores del sector privado. En Estados Unidos, la mayoría de las relaciones laborales son "a voluntad". Esto significa que los empleadores pueden contratar o despedir empleados por cualquier razón, buena o mala, que no esté prohibida por la ley. Sí, los empleados del sector privado despedidos como resultado de investigaciones de acoso sexual de mala calidad pueden demandar a sus empleadores en virtud de las leyes laborales, contractuales o extracontractuales, según las circunstancias. No obstante, es poco probable que los solicitantes de empleo tengan una base legal para exigir cualquier tipo de proceso justo.

Sin embargo, las leyes federales y estatales prohíben la discriminación laboral basada en el sexo, y podemos comenzar a ver casos en los que los hombres acusados ​​de acoso sexual alegan que fueron injustamente estereotipados y no les creyeron porque son hombres. La ley también prohíbe la discriminación basada en la raza, y los hostigadores acusados ​​pueden argumentar que fueron tratados con mayor dureza porque son miembros de grupos minoritarios raciales. Hasta ahora, sin embargo, las reclamaciones de discriminación racial y sexual por parte de personas acusadas de acoso laboral no han tenido mucho éxito.

Como alternativa, el término "debido proceso" puede ser una abreviatura de las preocupaciones generales sobre la justicia para el acusado y el principio de que cualquier respuesta debe ser proporcional a los daños. No todos los casos de mala conducta sexual, acoso o agresión son igualmente severos y una actitud de tolerancia cero podría tener efectos perversos. A veces, las víctimas no quieren ver a sus acosadores convertirse en parias; es posible que solo quieran que el acoso se detenga o que el acosador ofrezca una disculpa significativa. Si las víctimas creen que los resultados de una queja de hostigamiento serán severos, cerrando cualquier oportunidad laboral para el acosador, es posible que no se presenten. O pueden no presentarse hasta que la mala conducta se vuelva tan severa que no haya otra opción.

Esto pone a los posibles empleadores en una situación difícil. La justicia perfecta es imposible en un mundo de información imperfecta. Al igual que el resto de nosotros, los empleadores deben hacer todo lo posible para evaluar la evidencia que pueden reunir, responder proporcionalmente y tomar una decisión que equilibre mejor la justicia con el acusado frente al imperativo de que el lugar de trabajo sea seguro e inclusivo.